De gehuwde directeur-grootaandeelhouder

De gehuwde directeur-grootaandeelhouder

Nicole Gubbels

Als een van beide partners ondernemer of ab-houder is, dan is de continuïteit van de onderneming een belangrijk aandachtspunt bij de inrichting van de huwelijkse voorwaarden.  Een mogelijke (echt-)scheiding kan immers grote financiële gevolgen hebben, die ook (het voortbestaan van) de onderneming kan raken. Tegelijkertijd moet men oog hebben voor de fiscale aspecten. In mijn TFO-artikel zijn enige fiscale aandachtspunten van de gehuwde ab-houder aan bod gekomen.

De belangrijkste conclusies zijn:

Huwelijkse voorwaarden, inclusief considerans met daarin de bedoeling van echtgenoten

• De gehuwde ab-houders zullen de financiële gevolgen van hun relatie vaak vastleggen in huwelijkse voorwaarden. Ook voor huwelijkse voorwaarden geldt het zogenoemde ‘haviltex-criterium’. Dit houdt in dat onder omstandigheden de partijbedoeling prevaleert boven de (vaste) betekenis van een begrip. De bedoeling van partijen is vaak lastig te achterhalen en kan tot veel discussie leiden. Een uitgebreide considerans, waarin de bedoeling van partijen zo uitgebreid en helder mogelijk wordt weergegeven, is daarmee zeker zo belangrijk als de afzonderlijke bepalingen van de huwelijkse voorwaarden. Daar komt bij dat de fiscale rechter heeft geoordeeld dat ook de fiscus is gebonden aan de uitleg die partijen redelijkerwijs kunnen geven aan de huwelijkse voorwaarden.

Art. 1:95 BW uitsluiten in de huwelijkse voorwaarden, maar evt. wel nadenken over een alternatief

• Per 1 januari 2018 is art. 1:95a in het BW opgenomen. Als de onderneming of de ab-aandelen niet in de huwelijksgemeenschap vallen, maar het salaris wel, komt aan de gemeenschap een redelijke vergoeding toe voor de kennis, arbeid en vaardigheden die de ondernemende echtgenoot heeft aangewend voor de onderneming. Aan dit artikel kleven weliswaar geen bijzondere fiscale gevolgen, maar het lijkt bij voorbaat al een dode letter te zijn. De bepaling kan namelijk in de huwelijkse voorwaarden opzij worden gezet en het lijkt erop dat dit standaard gaat gebeuren. De norm is te open en de omvang van de vergoeding daardoor te ongewis. Als de gehuwde ab-houder wel het inkomen wenst te delen terwijl de aandelen niet gemeenschappelijk zijn of de waarde daarvan niet in de verrekening wordt betrokken, dient over deze problematiek wel nagedacht te worden. Een meer op maat gesneden bepaling, waarbij de grootste onzekerheid wordt geëlimineerd, kan dan een oplossing zijn.

Echtscheiding fiscaal gefacilieerd, maar dan wel eerst huwelijksgemeenschap

• De fiscale wetgever wil voorkomen dat bij echtscheiding moet worden afgerekend met de fiscus. Voor gehuwden in gemeenschap van goederen heeft hij daarom meerdere faciliteiten opgenomen op grond waarvan de belastingclaim kan worden doorgeschoven. De ondernemer zal vanwege de ondernemersrisico’s echter meestal niet zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Ook in dat geval kan het toch wenselijk zijn om van een doorschuifregeling gebruik te kunnen maken. De wetgever vindt het geen probleem dat de huwelijksgemeenschap kortstondig wordt opgezocht in het zicht van echtscheiding. Het is dan ook opmerkelijk dat de goedkeuring in het Besluit van 22 maart 2018 alleen geldt voor de gehuwden in gemeenschap van goederen. De fiscaal gefacilieerde splitsingsmogelijkheid (in een BV met ondernemingsvermogen en een BV met beleggingsvermogen), geldt niet als ‘de huwelijksgemeenschap eerst kortstondig is opgezocht om daarna gebruik te kunnen maken van de faciliteit van artikel 4.17 van de Wet IB 2001.’ Naar mijn mening is in de meeste gevallen de goedkeuring echter niet nodig. Bij echtscheiding zal het hoofddoel van de splitsing niet gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belasting, maar om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.

Echtscheidingsconvenant: regeling over bestaande en toekomstige belastingschulden

• Als de aanmerkelijkbelangaandelen moeten worden verdeeld, of de waarde daarvan moet worden verrekend, moet bij de waardebepaling rekening worden gehouden met de belastingclaim die daarop rust. Hoewel in de literatuur geluiden opgaan dat deze claim op de nominale waarde moet worden gesteld, kan cijfermatig worden aangetoond dat het uitstellen van belasting een voordeel oplevert. Ook de rechter en de wetgever gaan daarvan uit. Het succes van de doorschuifregelingen en de vaak hoge rekening-courantschulden laat zien dat ook de directeur-grootaandeelhouder het financiële voordeel ziet van het uitstellen van de heffing.
• Om onaangename verrassingen na (echt-)scheiding te voorkomen, dient het (echt-)scheidingsconvenant een bepaling te bevatten over de draagplicht omtrent belastingschulden die materieel tijdens de relatie zijn ontstaan. Dit geldt ook als men is gehuwd in (ijs-)koude uitsluiting. Als na de echtscheiding blijkt dat de directeur-grootaandeelhouder zijn dividenduitkering (of box 3 vermogen) niet heeft aangegeven, wordt de inmiddels ex-partner geconfronteerd met een belastingschuld. Dat geldt zelfs als de ex-partner van deze inkomsten bij echtscheiding geen cent heeft gezien. Dit wordt veroorzaakt door de fiscale fictie dat partners – ongeacht het huwelijksvermogensregime -  het inkomen uit aanmerkelijk belang (en de rendementsgrondslag) ieder voor de helft hebben genoten.

Lees meer hierover in mijn publicatie, ‘Samenwonen/trouwen en scheiden van de ab-houder’ in Tijdschrift Fiscaal ondernemingsrecht 2019/160, blz. 6-12.