De rechtszaal als protestarena in crisistijd

Wat is de verantwoordelijkheid van de overheid voor ondernemers in deze crisistijd?

In juridische zin is die verantwoordelijkheid van de overheid jegens ondernemers in zekere zin beperkt. Vanwege COVID-19 heeft de overheid vergaande maatregelen moeten nemen om de uitbraak van het virus te bestrijden. Die maatregelen hebben grote financiële gevolgen voor de ondernemers in ons land. Ze zijn daarmee echter niet onrechtmatig.

Dat neemt niet weg dat ook rechtmatig overheidshandelen in de praktijk kan leiden tot (grote) schade. In sommige gevallen moet de overheid dergelijke schade als gevolg van op zichzelf rechtmatig overheidshandelen vergoeden. Dat wordt wel nadeelcompensatie genoemd. Denk bijvoorbeeld aan nadeelcompensatie die werd toegekend aan een importeur van rundvlees die te maken kreeg met een importverbod vanwege het uitbreken van de ´gekkekoeienziekte´.

Lastige opgave voor ondernemers

In het geval van schade door overheidsmaatregelen vanwege het coronavirus is de cruciale vraag echter of is voldaan aan het vereiste van een ´onevenredig zwaar getroffen zijn´. De ondernemer die een verzoek om nadeelcompensatie indient, moet onevenredig zwaar zijn getroffen in vergelijking met andere ondernemers die in een vergelijkbare positie zitten. Dit zal voor bijvoorbeeld horecaondernemers een lastige opgave zijn. In hoeverre onderscheidt een horecaondernemer zich qua geleden schade van andere horecaondernemers die eveneens dicht moeten gaan? Daar komt bij dat verschillen in financiële draagkracht van de ondernemer bij nadeelcompensatie in beginsel geen rol spelen.

Hoewel de verantwoordelijkheid van de overheid jegens ondernemers in juridische zin beperkt is, heeft de overheid zich het belang van de ondernemers in deze crisistijd wel aangetrokken. Om de economische gevolgen van de coronacrisis te beperken is door de regering bijvoorbeeld de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW) in het leven geroepen. Deze regeling voorziet in een compensatie van werkgevers in de loonkosten van werknemers. Daarmee wordt beoogd zoveel mogelijk te voorkomen dat de werkgelegenheid daalt*. Tegelijkertijd vormt de loonsom natuurlijk maar een deel van de schade die ondernemers door de coronamaatregelen lijden.

Wat kunnen ondernemers juridisch gezien nog meer doen?

We zien wel dat steeds meer ondernemers nu de weg naar de rechter vinden, waarbij zij de heropening van hun zaak vorderen. Zo kondigde de branchevereniging Koninklijke Horeca Nederland onlangs aan een rechtszaak tegen de Staat te beginnen met als doel de deuren weer te mogen openen en het verkrijgen van schadevergoeding. Inmiddels zijn ook de marktkooplui en de winkeliers de horecaondernemers daarin gevolgd. Overigens speelt hier voor de horecaondernemers ook mee dat zij menen te worden achtergesteld bij andere bedrijfstakken in het kader van de COVID-maatregelen. In deze zaken draait het om de vraag of de door de overheid getroffen maatregelen onrechtmatig zijn.

Rechter terughoudend

Als we kijken naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag in de zaak over de avondklok dan acht ik de claim van Koninklijke Horeca Nederland niet heel kansrijk. Wat opvalt aan genoemd arrest is dat de rechter terughoudend is met het ingrijpen in overheidsbeleid en al helemaal in crisissituaties zoals deze.  Eerder was de voorzieningenrechter van de rechtbank juist nog uitzonderlijk kritisch over de avondklokmaatregelen en niet alleen vanwege de vermeende onjuiste juridische grondslag (mag de maatregel wel worden gebaseerd op de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag?), maar ook vanwege de in de ogen van de voorzieningenrechter niet zonder meer overtuigende motivering op het punt van de proportionaliteit en de subsidiariteit van de maatregel.

Het Gerechtshof oordeelde echter dat de Staat mocht afgaan op de adviezen van het OMT en dat ingrijpen noodzakelijk is met het oog op de door het OMT geschetste risico´s. Het Gerechtshof geeft daarmee aan dat de vraag welke maatregelen moeten worden getroffen ter bestrijding van de coronacrisis en of die maatregelen proportioneel en subsidiair zijn, primair een politieke afweging vergt. De civiele rechter – en zeker de rechter in kort geding – moet zich daarom terughoudend opstellen bij de beoordeling van de keuzes die de Staat binnen de grenzen van zijn beoordelings- en beleidsvrijheid maakt. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, of wanneer de Staat een bevoegdheid aanwendt zonder dat daarvoor in de gegeven omstandigheden een wettelijke grondslag bestaat, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. De drempel voor ondernemers om de COVID-19 maatregelen van de overheid met succes aan te vechten is daarmee tamelijk hoog.

Wordt de rechtszaal niet steeds meer een arena van coronaprotest?

Ondanks het geringe succes van de procedures die door Viruswaarheid en eerder ook al Koninklijke Horeca Nederland zijn gevoerd tegen de door de overheid genomen COVID-19 maatregelen, lijkt de rechter steeds meer te worden gezien als laatste redmiddel voor burgers en ondernemers die zich tegen de genomen maatregelen keren. Dat is in zekere zin opvallend. Nog geen jaar geleden hadden we naar aanleiding van onder meer de Urgenda-klimaatzaak en de stikstofzaak nog een parlementair ´dikastocratie debat´ waarbij door verschillende politieke partijen hardop werd geklaagd over het feit dat de rechter teveel op de stoel van de politiek zou gaan zitten. Sinds de toeslagenaffaire lijkt de opinie geheel gekeerd en moet de rechter juist activistischer zijn.

Gebrek aan vertrouwen

We zien echter steeds vaker dat belangenorganisaties rechterlijke procedures gebruiken om politieke of maatschappelijke verandering teweeg te brengen. Dat noemen we ook wel public interest litigation. De rechter moet daarmee vaker in het domein van de politieke afweging treden. Wat ons dat zegt? Wat we lijken te zien is dat burgers niet altijd het vertrouwen in het bestuur hebben en de oplossing zoeken bij de rechter. Onderdeel van die ontwikkeling is ook dat we nu zien dat burgers – en in het bijzonder ook ZZP´ers en kleine ondernemers die lijden onder de COVID-19 pandemie – in toenemende mate de weg naar de Ombudsman weten te vinden, omdat ze in het woud van regels in de knel zijn gekomen.  

Wat kan de overheid nog meer doen?

Als jurist past mij terughoudendheid waar het gaat om het door de overheid te voeren economisch beleid. Tegelijkertijd zou ik me goed kunnen voorstellen dat het voor de grote groep ondernemers van vitaal belang is dat de steunmaatregelen nu niet worden afgebouwd, ook niet als straks de pandemie onder controle mocht zijn. Daarvoor is de opgetreden schade te groot.

Bezien vanuit het recht valt er over die vraag echter ook wel iets te zeggen. De problemen die we zien bij ondernemers in relatie tot de steunmaatregelen – en dat is iets wat zorgen baart – vertonen opvallende gelijkenis met de patronen die we ook in andere dossiers hebben gezien: burgers komen te gemakkelijk in de knel in het woud van regels. We zien bijvoorbeeld ondernemers die net buiten de huidige regelingen vallen, bijvoorbeeld omdat de referentieperiode net verkeerd is. Zo zijn er ook verhalen van ZZP´ers die bijzondere bijstand krijgen van hun gemeente waarbij die gemeente laat weten dat die bijstand in geval van faillissement niet hoeft te worden terugbetaald, maar die bijstand vervolgens in de sfeer van de inkomstenbelasting en de toeslagen door de Belastingdienst wel als inkomen wordt gezien. Daar komen burgers, ondernemers dus opnieuw in de knel.

Wetgeving zonder ‘drukventielen’

Onlangs werd het Eindrapport van de Tijdelijke Commissie Uitvoeringsorganisaties aangeboden aan de voorzitter van de Tweede Kamer over de uitvoerbaarheid van beleid en de menselijke maat daarin. De directe aanleiding daarvoor was natuurlijk wat er is misgegaan in de sfeer van de kinderopvangtoeslag. Maar we zien het dus ook in andere dossiers, ook ten aanzien van ondernemers in relatie tot de steunmaatregelen. Dat burgers soms in de knel komen heeft met heel veel dingen te maken, maar bijvoorbeeld ook met te verfijnde wetgeving en met wetgeving die ten onrechte geen ´drukventielen´ kent om met dit soort situaties om te gaan. Dat is iets wat wij juristen ons ook mogen aantrekken.

*De NOW tegemoetkoming heeft juridisch de vorm van een subsidie gekregen die aan werkgevers wordt verstrekt door het UWV namens de Minister van SZW. Door de lange duur van de coronacrisis is er na een NOW-1, een NOW-2, inmiddels een NOW-3 subsidieregeling opengesteld. De NOW-subsidie is bedoeld voor werkgevers die een verwachte omzetdaling van ten minste 20% hebben in een aaneengesloten periode van drie maanden. Zij ontvangen dan een tegemoetkoming in de loonkosten over die periode afhankelijk van het percentage aan omzetdaling en de hoogte van de loonsom. Bij een omzetdaling van 100% bijvoorbeeld komt de werkgever in aanmerking voor een subsidie van 90% van de totale loonsom.