Is de EU een nieuwsgierig aagje?
De promovendus aan het woord:
Pjotr Anthoni: Het privacygrondrecht in de EU- en Nederlandse wetgeving
Is de EU een nieuwsgierig aagje?
Het is belangrijk dat burgers vertrouwen hebben in de wetgeving waar ze aan zijn gebonden. Dat draagt bij aan de wil om de wetgeving netjes na te leven en gebrek aan dergelijk vertrouwen ondermijnt die drijfveer. Dat vertrouwen is veelal afhankelijk van de door de burgers gepercipieerde eerlijke en billijke werking van de wetgeving en of de totstandkoming daarvan correct is verlopen zodat belangen zijn gemeten en tegen elkaar zijn afgewogen. Dat geldt voor alle lagen van de bevolking, iedereen wil graag eerlijk en gelijk (voor zover gelijk) worden behandeld.
In de politiek maatschappelijke afweging tussen transparantie en privacy zie ik het (steeds vaker) misgaan bij de totstandkoming van de wetgeving. Doordat de belangen niet afdoende worden gemeten en in balans worden gebracht, is een gepercipieerde oneerlijke en onbillijke werking niet goed uit te leggen. De vergaande transparantie waar de maatschappij om lijkt te vragen en die de politiek als ogenschijnlijk automatisch antwoord daarop aan iedereen oplegt, maakt inbreuk op de privacy van de betrokkenen. Of die inbreuk geoorloofd is, wordt niet of onvoldoende getoetst en onderbouwd. In feite is dat de directe aanleiding voor mijn onderzoek.
De eerste keer dat ik dat heel bewust heb zien misgaan, is bij de vierde EU-antiwitwasrichtlijn. Die richtlijn verplicht EU-lidstaten om een register voor Ultimate Beneficial Owners van entiteiten (UBO-register) in te voeren. Aanvankelijk hadden de lidstaten de keuze om het UBO-register nog enigszins besloten te houden, maar door de aanscherping met de vijfde antiwitwasrichtlijn moeten alle UBO-registers openbaar zijn.
Internationaal en intern heeft de EU zich gecommitteerd aan de eerbiediging van het recht op privacy, zoals vastgelegd in onder andere in artikel 8 Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), artikelen 7 en 8 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en artikel 16 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Voor mij was direct duidelijk dat de openbare vorm van het UBO-register inbreuk maakt op het recht op privacy en dan moet worden getoetst of die inbreuk geoorloofd is. De toetsing of de inbreuk op het recht op privacy geoorloofd is, bestaat in grote lijnen uit drie delen:
- de inbreuk op of beperking van het privacygrondrecht moet een wettelijke basis hebben die voor de burger kenbaar en voorzienbaar is;
- de inbreuk moet een legitiem belang dienen, artikel 8 lid 2 EVRM somt daartoe de belangen op; en
- de inbreuk moet noodzakelijk zijn om dat legitieme belang te dienen.
Op basis van deze laatste voorwaarde moet de wetgever nagaan of er een dringende noodzaak is voor het invoeren van de maatregel (noodzakelijkheidscriterium). Dit criterium omvat de toetsing of de beperkende maatregel in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel (proportionaliteit) en of er geen minder schadelijk middel beschikbaar is om het doel te behalen (subsidiariteit).
De European Data Protection Supervisor is in haar opinie ter zake van de vijfde antiwitwasrichtlijn bijzonder kritisch over het publiek maken van het UBO-register: ‘We see, in the way such solution is implemented, a lack of proportionality, with significant and unnecessary risks for the individual rights to privacy and data protection.’ Maar zelfs deze opinie is niet adequaat geadresseerd door de wetgevende organen van de EU, zodat door gebrek aan toetsing onduidelijk blijft of de inbreuk geoorloofd is.
De heer Tjeenk Willink heeft onlangs in zijn boek ‘Groter denken, kleiner doen’ (Amsterdam: Prometheus 2019) een oproep gedaan om ‘ook als professionals op de werkvloer’ de democratische rechtsorde te verdedigen. Daar hoop ik met mijn proefschrift aan bij te dragen en de weg te effenen voor een heldere, uitvoerbare toetsing aan het recht op privacy.